Распространение порнографического материала в сети «Интернет». Особенности защиты.

 

"Геннадий сел за рисованье, а Иннокентий за статью.
Такие дни сейчас настали, за что угодно можно сесть".

 

С развитием телекоммуникационных устройств и доступности интернета, в судах все чаще стали появляться уголовные дела, возбужденные по статье 242 УК РФ (незаконное изготовление и оборот порнографических материалов или предметов) и статье 242.1 УК РФ (изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическим изображением несовершеннолетних).

Одним из квалифицирующих признаков данных преступлений, является именно распространение порнографического материала с использованием средств массовой информации, в том числе, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), что «делает» инкриминируемое деяние тяжким преступлением, заставляя особо обратить внимание на тактику защиты.

Мне довелось неоднократно осуществлять защиту по таким делам, и полученным опытом я хотел с вами поделиться.

Само по себе распространение порнографии в интернете возможно несколькими путями:

- путём прямой пересылки конкретному адресату;

- путём размещения на своей странице в социальных сетях;

- путём распространения в файлообменной сети р2р.

На особенностях расследования уголовных дел, по факту распространения порнографического материала в интернете посредством файлообменной сети р2р, как самом распространённом, я и заострю ваше внимание.

Основанием для возбуждения уголовного дела такой категории, как правило, является результат оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ).

 проведение ОРМ в интернете

 

Это происходит следующим образом. При мониторинге сети «Интернет», с целью обнаружения и выявления признаков преступления, оперативные сотрудники отдела «К», по ключевым словам, с помощью программы - файлообменного клиента «Shareaza», в файлообменной сети p2p, находят файлы, относящиеся к категории порнографии, после чего, в присутствии понятых, копируют порнографические материалы.

Далее, с помощью специального программного обеспечения, определяют IP адрес устройства, с которого происходила раздача порнографического материла в интернете. Установить через провайдера абонента, которому принадлежит IP адресу, не составляет особого труда.

Результаты оперативно-розыскной деятельности (далее ОРД), полученные органом дознания, являются основанием для возбуждения уголовного дела.

Уже в ходе расследования уголовного дела следователь производит обыск жилища подозреваемого и изымает компьютерную технику.

По делу назначаются ряд экспертиз:

- компьютерно-техническая, на предмет наличия на электронном устройстве программ для работы в файлообменных сетях, а так же наличие конкретных файлов (ранее установленных как порнографические распространяемые в сети «Интернет»);

- психолого-психиатрическая экспертиза обвиняемого;

- искусствоведческая, с целью определения признаков порнографии в скаченных файлах;

- экспертиза по определению возраста человека (да, именно так подобная экспертизу называют следователи в Новосибирской области), для определения наличия квалифицирующего признака по статьи 242.1 УК РФ – возраста несовершеннолетнего.

В ходе предварительного следствия допрашивается:

- подозреваемый - по обстоятельствам пользованием электронным устройством, доступа к нему третьих лиц, обстоятельств и мотива скачивания запрещённого материала;

- собственник жилища в котором находилось изъятое электронное устройство - по обстоятельствам подключения к сети интернет, доступа к электронному устройству третьих лиц;

- работник компании интернет-провайдера - по обстоятельствам предоставления услуг и подключения к интернету, принципам и особенностям работы р2р сети;

- понятые, присутствовавшие при проведении ОРМ - по обстоятельствам проведения оперативных мероприятий. Совокупность перечисленных доказательств и является основанием для предъявления обвинения и передачи уголовного дела в суд.

Так как данные дела имеют свою специфику, самостоятельно, без адвоката который разбирается в подобных делах, обвиняемому не разобраться.

Определяя позицию защиты, адвокату и самому подзащитному необходимо обратить внимание на следующие моменты.

1. Нужно понимать, что такое р2р сеть и принцип её работы.

р2р - это оверлейная компьютерная сеть, основанная на равноправии участников. Часто в такой сети отсутствуют выделенные серверы, а каждый узел (peer) является как клиентом, так и выполняет функции сервера. В отличие от архитектуры клиент-сервера, такая организация позволяет сохранять работоспособность сети при любом количестве и любом сочетании доступных узлов. Участниками сети являются пиры (источник Wikipedia).

В то же время существуют как «чистые» р2р сети, так и «гибридные».

К «чистым» р2р сетям относиться протокол Direct Connect. Для скачивания в DC сети вам устанавливается специальный клиент который подключается к одному или нескольким DC-хабам. В этой P2P сети хаб выполняет роль сервера. Подключившись к нему, можно увидеть список подключенных пользователей, и осуществить поиск «расшаренных» (открытых пользователем) файлов и, скачивать их. Кроме этого, DC хабы обычно имеют общий чат и возможность обмена мгновенными личными сообщениями, так что DC клиент можно использовать не только для обмена файлами, но и для общения с другими пользователями P2P сети.

Наиболее популярные DC клиенты — это различные потомки клиента DC++, в частности, StrongDC++, ApexDC++, FlylinkDC++, GreyLink, EiskaltDC++ и др.

«Гибридные» сети работают через протокол BitTorrent. В этом случае, скачиваемые файлы передаются частями. Скачивая файл при помощи специальной программы (torrent-клиента), пользователь в то же время отдаете его другим клиентам по принципу «ты мне — я тебе». Для координации обмена файлами существует специализированный сервер — торрент-трекер. Он нужен для того, чтобы пиры (участники сети) могли найти друг друга. Обычно на трекере хранятся хеш-суммы (идентификаторы файлов), IP-адреса и входящие порты клиентов. Но часто торрент-трекер представляет собой еще и сайт с информацией о распространяемых файлах (описания, метаданные и т.п.) и количестве пиров, статистикой закачек.

Наиболее популярные торрент-клиенты — это официальный клиент BitTorrent, uTorrent, BitComet, KTorrent, Deluge, Transmission, Vuze (Azureus) и др. (источник http://strana-sovetov.com/computers/internet/5386-p2p-networks.html)

Почему я так подробно останавливаюсь на определении и принципе работы сети? Дело в том, что именно «чистые» сети представляют интерес для оперативных служб.

Выражаясь простым русским языком, протокол DC, позволяет любому пользователю сети посмотреть в интересующие его файлы в папке открытой для скачивания другого пользователя, выбрать и скачать интересующие файлы. В то же время, протокол BitTorrent не позволяет «шариться» в открытой папке, предполагая скачивание только конкретного файла, размещенного на сервере, что затрудняет оперативным сотрудникам выявлять интересующую их информацию.

Особенности этих программ важно знать при изучении результата компьютерно-технической экспертизы. Какие эксперт выявит на исследуемом устройстве файлообменные клиенты? Возможно, ли было при способе, который отражён в протоколе ОРМ, при наличии установленных на компьютере программ распространить файлы в файлообменной сети?

Возможно, знание этих «мелочей», поможет вам при выборе позиции защиты, ставя под сомнение, инкриминируемый стороной обвинения, способ совершения преступления.

2. ОРМ, как основание возбуждения уголовного дела.

Как правило, оперативные мероприятия, проводимые для фиксации факта распространения порнографического материала в интернете, оформляются как ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования», либо ОРМ «наблюдением».

Сбор образцов для сравнительного исследования. Чтобы определить доказательственного значения результатов этого ОРМ, необходимо сравнить его с процессуальным аналогом – получением образцов для сравнительного исследования (статьёй 202 УПК РФ). Последнее осуществляется на основании постановления следователя, с составлением процессуального протокола. Лицо, у которого изымаются образцы, участвует в данном действии, имеет право удостоверить его результаты своей подписью в протоколе. Подобные правовые гарантии не предусмотрены при сборе образцов, как ОРМ. Следовательно, образцы, полученные в результате ОРМ, не могут быть приобщены к уголовному делу в качестве вещественного доказательства и стать объектом исследования в рамках судебной экспертизы. Такие образцы предназначены для проведения другого ОРМ – исследования предметов и документов (статьёй 6 ФЗ «Об ОРД»).

Наблюдение. Результаты наблюдения фиксируются в справках оперативных сотрудников, а также с помощью технических средств. Если при этом применялись технические средства фиксации, по решению руководителя оперативной части такой материал полученный в ходе ОРМ (видео- и фото- записей) рассекречивается и направляется следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В рамках уже возбужденного уголовного дела следователь так же может допросить в качестве свидетеля, оперативного сотрудника, осуществлявшего наблюдение.

К сожалению, отсутствие четких законодательных критериев разграничения этих видов ОРМ позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимости «производить подмену» одного мероприятия другим. Это происходит при попустительстве прокурора и суда, которые считают несущественным нарушением, что ОРМ оформленное как «сбор образцов для сравнительного исследования» имеет перед собой цель не исследование и сравнение образцов, а элементарное получение результатов наблюдения. Тем не менее об этом необходимо знать и при допросе оперативных сотрудников выяснять, что именно и с какой целью ими проводилось, ставя под сомнение законность результатов ОРМ не соответствующих цели поставленной перед сотрудником оперативной службы.

Оценивая результаты ОРМ необходимо обратить внимание на следующее.

а) Место проведения ОРМ.

Так как преступление совершается с использованием глобальной сети интернет, проведение указанных ОРМ возможно в любом регионе, и не стоит удивляться, что признаки преступления могут быть выявлены совершенно в ином регионе, отличном от того в котором проживает подзащитный. Но место нахождения устройства с которого осуществляется раздача запрещённого материала и будет местом совершения преступления. И именно по месту совершения преступления и будет в дальнейшем осуществляться предварительное расследование.

б) Отсутствует необходимость получения судебного решения или постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии со статьей 8 закона «Об оперативно-розыскной деятельности», просмотр сети «Интернет» и получении из хранилища подозреваемого (жесткого диска) порнографического материала, не является ограничением конституционных прав граждан на тайну личной жизни, переписки или иных сообщений, т.к. принцип действия p2p сети, заключается в том, что гражданин самостоятельно открывает доступ к файлам для открытого доступа, тем самым, фактически, признает, что данные файлы не представляют собой личной тайны, а предназначены для широкого круга ознакомления.

в) Предоставление результатов ОРМ следователю и суду.

В соответствии со статьей 89 УПК РФ результаты ОРМ могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу только в случае их предоставления оперативным органом в установленном законом порядке. Такой порядок предусмотрен инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (утвержденному Приказом МВД РФ, Министерства обороны Российской Федерации, ФСБ РФ, ФСО РФ, Федеральной таможенной службы, СВР РФ, ФСИН, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, СК РФ от 27 сентября 2013 г. N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68).

Не буду останавливаться на порядке предоставления – он прописан в инструкции, но обращу ваше внимание, что полученный следователем от оперативного органа материал (если он используется в качестве доказательства) должен быть осмотрен и приобщён к уголовному делу в порядке статьями 81, 177, 180 УПК РФ.

3. Защита на предварительном следствии и в суде.

В соответствии со статьями 150, 151 УПК РФ, предварительное расследование преступления предусмотренного статьей 242 УК РФ (незаконное изготовление и оборот порнографических материалов или предметов) осуществляется в форме дознания. Предварительное расследование преступления, предусмотренного статьей 242.1 УК РФ (изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическим изображением несовершеннолетних), осуществляется в форме предварительного следствия, следователями Следственного Комитета РФ.

Руководствуясь статьей 73 УПК РФ, в ходе предварительного расследования, органы следствия и дознания, обязаны доказать событие преступления и виновность лица в совершении преступления.

С целью установления виновности, органы следствия и дознания, предпочитают получать признательные показания подозреваемого и явку с повинной. Для этого, подозреваемый задерживается рано утром (когда ещё находиться в постели), пока ещё он растерян, и подвергается моральному воздействию на предмет необходимости во всём признаться (как правило, под диктовку) и дать явку с повинной (тоже под диктовку). Существуют даже так называемые "рекомендации и наставления" следователям для получения таких показаний. Так в "Вестнике Волгоградской академии МВД России" № 3 (38) 2016, опубликована статья В.А. Шаркова "Особенности допроса подозреваемого в незаконном распространении порнографических материалов посредством информационно-телекоммуникационных сетей", где на ст. 121 Вестника автор прямо указывает (рекомендует следователям к действию) "Необходимо учитывать, что на поведение подозреваемого большое влияние оказывает внезапность задержания или применения меры пресечения. Это вносит дезорганизацию в его эмоционально-волевые и мыслительные процессы, вызывает состояние возбуждения, растерянности и страха, которые затрудняют реалистическую оценку ситуации".

Что бы не дать подозреваемому возможность собраться с мыслями и выстроить показания, органы предварительного расследования, как правило, используют так называемых «карманных» знакомых адвокатов, которые склоняют подозреваемого к признательным показаниям.

И здесь главное для подозреваемого - сохранить хладнокровие и отказаться от дачи показаний до тех пор, пока рядом с ним не будет адвокат, которому он доверяет! О том что необходимо делать, и какие права у подозреваемого, я уже писал на страницах своего сайта.

Бывают случаи, когда на устройстве подзащитного нет тех файлов, которые якобы были обнаружены в результате проведения ОРМ, поэтому очень важно для определения позиции защиты дождаться результатов компьютерно-технической экспертизы, воздержавшись от дачи показаний до ознакомления с экспертизой. Иначе потом долго и сложно предстоит доказывать, что подобных файлов и не было у подозреваемого.

Если же это произошло, и такие показания были получены органом предварительного следствия, необходимо воспользоваться тем, что, как правило, такие показания поверхностны и не конкретны по событиям совершения преступления, а значит, есть возможность позже такие показания корректировать.

Определяя позицию защиты, нужно учитывать, что виновность подзащитного отсутствует, если:

- доступ к компьютеру был у несовершеннолетних лиц (членов семьи подозреваемого), которые могли этим воспользоваться, скачивать и распространять запрещённые к обороту файлы (уголовная ответственность за совершение подобных преступлений наступает с 16 лет);

- доступ к компьютеру имело постороннее взрослое лицо;

- распространение запрещённого материала осуществлялось с выделенного подозреваемому iр – адреса, но с устройства, подключенного неизвестным лицом к роутеру подозреваемого посредством беспроводной сети Wi-Fi;

- посредством воздействия вредоносных программ (вирусов) обеспечивающих дистанционное управление устройством помимо воли подозреваемого, либо с использованием программного устройства изменяющего iр – адрес.

Последние два обстоятельства необходимо учитывать если на электронных носителях подзащитного не были обнаружены интересующие следствие материалы.

Часто подозреваемый пытается себя оправдать, говоря о том, что файлы порнографического характера он распространил случайно: оставив компьютер включенным, не зная что скачал порнографию, не знал действие торрент-клиента, который производил раздачу полученных файлов. Такая позиция опровергается стороной обвинения и судом тем, что программы торрент – клиента имеют ручную настройку, которая выставляется пользователем, принципом файлообменной сети (чем больше файлов раздачи, тем больше скорость скачивания), показаниями специалистов компании интернет провайдера об устройстве файлообменной сети, и конечно первичными признательными показаниями подозреваемого и его явкой с повинной.

Необходимо иметь в виду, что оперативные органы, часто, проводят ОРМ в отношении одного и того же лица, в разные дни, в дальнейшем передавая следствию материал о якобы неоднократно выявленных преступлениях, а следователь возбуждает уголовное дело, по каждому выявленному эпизоду. В этом случае противостоять данной практике можно тем, что на стороне обвинения возложена обязанность по доказыванию того, что распространение порнографических материалов осуществлялось каждый раз подозреваемым с самостоятельным умыслом.

В противном случае это всего лишь длящийся эпизод одного преступления, которое должно быть квалифицировано по одной статье (по делу № 22-7116/2013 апелляционная инстанция Новосибирского областного суда, вмененный подсудимому «букет» по п. «б» ч.3 ст. 242 УК РФ и п. «г» ч.2 ст. 242.1 УК РФ, всего семь эпизодов, свел к одному эпизоду по п. «б» ч.3 ст. 242 УК РФ и одному эпизоду по п. «г» ч.2 ст. 242.1 УК РФ, смягчив наказание, назначив условное лишение свободы).

Следует заметить, что ввиду неоднозначности трактовки квалифицирующего признака в статьях 242 и 242.1 УК РФ "с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" и отсутствия соответствующего разъяснения на эту тему Пленума Верховного Суда РФ в судах временами складывается отличительная правоприменительная практика.

Как показывает судебная практика, в большинстве случаев, суды при рассмотрении дел применяют квалифицирующий признак - "с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" и тогда, когда распространение порнографии происходит путём распространения в файлообменной сети р2р.

Но встречаются и исключения. Так 29 ноября 2017 года постановлением Президиума Московского городского суда по делу № 44у-625/17 были отменены приговор Зюзинского районного суда от 07 июля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 августа 2017 года в отношении лица осужденного по п. п. «а, г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ. Отменяя судебные акты и направляя уголовное дело на новое рассмотрение, Президиум Московского городского суда пришёл к выводу о том, что по смыслу закона квалифицирующий признак предьявленного обвинения, а именно: с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») распространяется только на интернет-ресурсы, которые зарегистрированы в качестве средств массовой информации. Доказательств того, что сети р2р относятся к средствам массовой информации уголовное дело не содержит.

Хочу надеяться, что данная позиция кассационной инстанции будет услышана нижестоящими судами не только в Московской области. 

Кроме выявления факта распространения, для возбуждения уголовного дела необходимо, чтобы органы дознания и следствия установили, что полученный материал является порнографическим.

Законодательством России понятие порнографии не определено, существуют общепринятые определения. Так, согласно Википедии, порнография - это отображение сексуального поведения в литературе, изображениях, скульптурах, фильмах и др. с целью вызвать сексуальное возбуждение.

В отличие от эротики, которая представляет собой «облагороженный и представляемый как духовное влечение инстинкт продолжения рода», а в искусстве «служит воплощением одухотворённости сексуальных отношений людей», для порнографии свойственно:

- непристойное, вульгарное и безнравственное изображение или же словесное описание полового акта (половых актов) с целью достичь сексуального возбуждения;

- намеренное сосредоточение внимания на половых органах участников во время совершения ими сексуальных действий с подробным описанием последних;

- отсутствие изображения или описания душевных переживаний человека и его естественной сексуальности;

- внушение стереотипов девиантного поведения: сексуальная вседозволенность, распущенность, безответственность и жестокость.

Органы предварительного следствия, установление данного обстоятельства, перекладывал на специалистов в области культуры и искусства, которые дают свое заключение о том, что исследованный материал является порнографическим, т.к. в нём отсутствует художественный смысл, сюжетная линия, изображены крупным планом половые органы, половой акт совершается в извращенной форме, отсутствуют титры исполнителей.

Для построения защиты необходимо обратить внимание на то, что привлечённые «эксперты» получают денежные средства за счёт МВД, проводят как исследование в порядке ОРД (по поручению органа дознания до возбуждения уголовного дела), так и в ходе предварительного расследования уже на основании постановления следователя и дознавателя.

Мне было интересно допросить такого «эксперта» в суде. В Новосибирской области подобные экспертизы проводит один человек. И на допросе в суде этот «эксперт» показал, что: «как правильно составлять экспертное заключение она не знает, все заключения делает по шаблону, предоставленному ей сотрудниками полиции ещё при заключении договора оказания услуг». Эксперт пояснил, что она: «искусствовед и, ни в юриспруденции, ни в медицине, ни в психологии, ни в сексологии - не разбирается».

Мой допрос был связан с тем, что в экспертном заключении этого «эксперта» всегда отсутствует исследовательская часть, нет описания что было изображено на видеофайлах, всё заключение прописано «скопом».

Более того, при определении детской порнографии «эксперт» даже не знал, что Федеральным законом от 23.06.2016 N 199-ФЗ уже внесено примечание в статью 242.1 УК РФ, согласно которому, под материалами и предметами с порнографическими изображениями несовершеннолетних понимаются материалы и предметы, содержащие любое изображение или описание в сексуальных целях:

- полностью или частично обнаженных половых органов несовершеннолетнего;

- несовершеннолетнего, совершающего либо имитирующего половое сношение или иные действия сексуального характера;

- полового сношения или иных действий сексуального характера, совершаемых в отношении несовершеннолетнего или с его участием;

- совершеннолетнего лица, изображающего несовершеннолетнего, совершающего либо имитирующего половое сношение или иные действия сексуального характера.

Но допрос искусствоведа должен проводиться с осторожностью, чтобы показания эксперта не ухудшили положение подзащитного. Это эксперт стороны обвинения, и нужно понимать, с какой целью его допрашивать. Я допрашивал эксперта по обстоятельствам оперативных мероприятий и при условии, что на электронных устройствах моего подзащитного не были обнаружены файлы порнографического содержания.

 

В заключении я хочу обратить внимание, что описанные выше варианты и подходы к защите от предъявляемого обвинения являются только моим опытом по конкретным делам, и не должны восприниматься шаблонно. Не исключено, что для получения благоприятного исхода можно соглашаться и на признание вины и на особый порядок судопроизводства. Главное не навредить своему подзащитному.

 

Далее: Детское порно и уголовное наказание. На какие особенности нужно обратить внимание при осуществлении защиты по уголовным делам, квалифицированным по статье 242.1 УК РФ (изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическим изображением несовершеннолетних).