Оправдание осужденного, в части п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ, в апелляционной инстанции Новосибирского областного суда, с освобождением из-под стражи.
УИД 54RS0003-01-2022-000571-77
Судья Криницына А.С. дело № 22-484/2023 (22-7835/2022)
Докладчик: судья Башарова Ю.Р.
А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Новосибирск 14 сентября 2023 года
Суд апелляционной инстанции Новосибирского областного суда в составе:
председательствующего - судьи Башаровой Ю.Р., судей Свинтицкой Г.Я., Плотниковой Е.А.,
при секретаре Мазаловой А.С.,
с участием
прокурора Дзюбы П.А.,
осужденного И…… И.С.,
адвоката Власова А.Н.,
рассмотрев в закрытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Власова А.Н. на приговор Заельцовского районного суда г. Новосибирска от 03 ноября 2022 года, которым
И…… И….. С….., родившийся … ноября 20… года в г. Новосибирске, ранее не судимый,
осужден:
- по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на срок 3 года,
- по п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев,
- по ч. 1 ст. 137 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,
избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, И…….. И.С. взят под стражу в зале суда,
срок отбытия наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу,
на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 03 ноября 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Башаровой Ю.Р., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы адвоката Власова А.Н., выслушав выступление защитника – адвоката Власова А.Н. и осужденного И……. И.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Дзюбу П.А., возражавшего против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции
у с т а н о в и л:
Приговором Заельцовского районного суда г. Новосибирска от 03 ноября 2022 года И……. И.С. признан виновным и осужден за:
- насильственные действия сексуального характера, то есть иные действия сексуального характера, с использованием беспомощного состояния потерпевшей, совершенные в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста (преступление № 1);
- незаконный оборот порнографических материалов, то есть незаконное распространение порнографических материалов, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (преступление № 2);
- нарушение неприкосновенности частной жизни, то есть незаконное распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную тайну, без его согласия (преступление № 3).
Преступления совершены им в отношении Д…… А.Я. на территории Заельцовского района г. Новосибирска при обстоятельствах, изложенных судом в приговоре.
В судебном заседании осужденный И…… И.С. вину в совершении третьего преступления признал частично, в совершении остальных преступлений вину не признал.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Власов А.Н., действующий в защиту интересов осужденного И….. И.С., просит приговор отменить как незаконный и необоснованный ввиду его вынесения судом с нарушением требований действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства.
В обоснование доводов апелляционной жалобы адвокат указывает, что на момент совершения инкриминируемых осужденному преступлений И……. И.С. было 17 лет, он являлся несовершеннолетним, при этом при рассмотрении уголовного дела в отношении И……. И.С, судом не соблюдены требования п.п. 2, 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 01 февраля 2011 года "О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних".
Помимо этого в апелляционной жалобе адвокат выражает несогласие с осуждением И……. И.С. по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ.
В обоснование указанного довода апелляционной жалобы адвокат указывает, что, исходя из установленных судом фактических обстоятельств преступления, квалифицированных судом по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ, в действиях его подзащитного усматриваются развратные действия.
При этом адвокат обращает внимание, что развратные действия, предусмотренные ч.ч. 2-4 ст. 135 УК РФ, могут быть квалифицированы по "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ только в тех случаях, когда такие деяния совершены в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста, либо в отношении лица, достигшего 12 лет, но не достигшего 14 лет, с применением к такому лицу насилия или беспомощного состояния.
Вместе с тем, по доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, установив возраст потерпевшей - 13 лет, пришел к неверному выводу о нахождении её в беспомощном состоянии с учетом уровня её психического развития и индивидуально-психологических особенностей, в том числе необоснованно сославшись на заключение амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертизы потерпевшей Д... А.Я. от 18 сентября 2020 года № 646.
Согласно доводов апелляционной жалобы судом при принятии решения не учтено, что заключением указанной амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертизы установлено, что Д… А.Я., каким-либо психическим расстройством не страдала, могла правильно воспринимать внешнюю сторону обстоятельств, действия ее носили целенаправленный и последовательный характер, психическое состояние потерпевшей в рамках возрастной нормы, признаков отставания её в психическом развитии не выявлено.
На основании изложенного адвокат в апелляционной жалобе указывает, что индивидуально-психологические особенности потерпевшей Д…. А.Я. не имеют патологий, а её психическое развитие соответствует возрасту.
В апелляционной жалобе адвокат полагает, что суд при оценке состояния потерпевшей как беспомощного вырвал из контекста экспертизы вывод эксперта о том, что Д… А.Я. в период совершения в отношении неё противоправных действий с учетом уровня психического развития и индивидуально-психологических особенностей в юридически значимой ситуации могла воспринимать лишь внешнюю сторону происходящего и не могла понимать характер и значение осуществляемых в отношении неё действий.
При этом адвокат ссылается на п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 декабря 2014 года № 16 "О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности", согласно которого насильственными действиями сексуального характера с использованием беспомощного состояния потерпевшего лица признаются такие действия, когда потерпевший в силу своего физического или психического состояния, возраста или иных обстоятельств не мог понимать характер и значение совершаемых с ним действий либо оказать сопротивление виновному; при этом не имеет значения факт ненадлежащего восприятия юридически значимой ситуации потерпевшим; также при этом лицо, совершая насильственные действия сексуального характера, должно осознавать, что потерпевший находится в беспомощном состоянии.
Вместе с тем, суд не обосновал, каким образом И… И.С. мог быть осведомлен об уровне психического развития потерпевшей и её индивидуальных психических особенностях, в том числе с учетом того, что осужденный и потерпевшая общались между собой только путем переписки.
При этом адвокат обращает внимание, что потерпевшая в переписке сообщала осужденному свой возраст, однако знание осужденным возраста потерпевшей свидетельствует только о составе преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 135 УК РФ, так как лично с потерпевшей И… И.С. не встречался, сведения в переписке, из которых осужденный мог бы сделать вывод о беспомощном состоянии потерпевшей, Д… А.Я. не сообщала; из характера переписки следовало, что потерпевшая была осведомлена о половой жизни, вела её, просила осужденного купить ей стикеры взамен на ее интимные фотографии, угрожала осужденному распространением его интимных фотографий, если он не купит ей стикеры, шантажировала осужденного, запугивала его уголовной ответственностью в случае распространения ее интимных фотографий, кроме того, потерпевшая первая начала переписку, в ходе переписки блокировала контакт И… И.С.
Помимо этого, адвокат в апелляционной жалобе ссылается на то, что согласно заключения лингвистической экспертизы № 1648/8-1, проводившейся по переписке, потерпевшая в переписке игнорировала И… И.С., когда ей был не интересен разговор, и демонстрировала серьезность своих намерений, когда речь шла о высказывании угроз в адрес И… И.С.
Указанное, по мнению стороны защиты, опровергает факт нахождения потерпевшей в состоянии беспомощности и свидетельствует о недостаточной оценки судом протокола осмотра переписки между осужденным и потерпевшей.
Согласно доводов апелляционной жалобы адвоката суд необоснованно учел как доказательство виновности осужденного заключение амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертизы, которая проведена не полно, кроме того, указанное заключение в нарушение ст. 88 УПК РФ не оценено судом в совокупности со всеми доказательствами по делу.
В обоснование указанного довода апелляционной жалобы адвокат указывает, что следователь не представил в распоряжение экспертам для проведения экспертизы материалы уголовного дела в полном объеме, а именно не передал переписку потерпевшей и осужденного И… И.С., протоколы допросов потерпевшей; в результате указанного обстоятельства у экспертов отсутствовала возможность дать оценку тем событиям, о которых писала Д… А.Я., ее поведению в ходе переписки, оценить действия, которые совершала она и И… И.С. При этом адвокат в апелляционной жалобе обращает внимание, что согласно представленным материалам уголовного дела телефон И… И.С. был осмотрен и с него были сделаны скриншоты переписки только 28 сентября 2020 года, то есть после начала проведения психолого-психиатрической экспертизы потерпевшей и за день до ее окончания; материалы уголовного дела не содержат сведений о направлении экспертам дополнительных материалов уголовного дела после вынесения постановления о проведении вышеуказанной экспертизы.
С учетом изложенного у суда первой инстанции имелись основания для назначения в рамках уголовного дела повторной судебной психолого-психиатрической экспертизы, чего сделано не было, неполнота предварительного расследования судом устранена не была, а права осужденного на законное и обоснованное судебное решение были нарушены.
Согласно доводов апелляционной жалобы обстоятельства совершения преступления, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом не установлены; судом необоснованно установлено, что у осужденного преступный умысел на совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ, возник в один из дней в период с 01 января 2019 года по 21 января 2020 года; суд в приговоре не привел доказательства относительно возникновения у И… И.С. умысла на совершение преступления в один из указанных дней.
На основании изложенного адвокат указывает, что состав преступления, предусмотренный п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ, в действиях И… И.С. отсутствует, при этом его действия могли быть квалифицированы по ч. 2 ст. 135 УК РФ как развратные действия в отношении лица, достигшего двенадцатилетнего возраста, но не достигшего четырнадцатилетнего возраста, однако, с учетом диспозиции статьи и разъяснений п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 декабря 2014 года № 16 "О судебной практике по делам преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности", И… И.С. не является субъектом преступления, поскольку на момент совершения преступления ему было 17 лет.
На основании изложенного адвокат просит оправдать И… И.С. по преступлению, квалифицированному судом по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ.
Относительно несогласия с осуждением И… И.С. по второму преступлению по п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ адвокат в апелляционной жалобе обращает внимание на следующее.
По мнению адвоката, суд, осуждая И… И.С. по второму преступлению, применил закон, не действовавший в период инкриминируемого деяния. Так, признавая осужденного виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ, суд не учел то, что на момент совершения этого преступления и на момент постановления приговора законодателем внесены изменения в УК РФ; как установил суд, второе преступление было совершено в один из дней в период с 28 января 2021 года по 03 февраля 2021 года; на момент совершения преступления была предусмотрена уголовная ответственность согласно диспозиции указанной статьи за совершение этого преступления с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет" (редакция закона от 29 февраля 2012 года № 14-ФЗ), то есть за совершение действий по размещению порнографического материала в СМИ, в том числе и в СМИ, которые зарегистрированы в Интернете, а словосочетание "информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" является частью "средств массовой информации", в связи с чем п, "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ применим в уголовной квалификации деяния только в тех случаях, когда противоправные действия были совершены с использованием сайтов, являющихся средствами массовой информации, которыми в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 года "О средствах массовой информации" признаются периодическое печатное издание, телеканал, радиоканал, сетевое издание и т.д., а под сетевым изданием, в свою очередь, понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", зарегистрированный в качестве средств массовой информации в установленном законом порядке.
На основании изложенного согласно доводов апелляционной жалобы сторона обвинения должна была доказать, что мессенджер "Вконтакте" является средством массовой информации.
Помимо этого согласно доводов апелляционной жалобы суд не учел изменения, внесенные в ст. 242 УК РФ на основании Федерального закона от 06 марта 2022 года № 38-ФЗ, в соответствии с которым п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ изложен в следующей редакции "с использованием средств массовой информации либо информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", в связи с чем введена уголовная ответственность как за распространение порнографического материала в СМИ, так и в сети "Интернет"; суд не учел редакцию закона, осудив И… И.С. по закону, установившему уголовную ответственность после совершения преступления, не указал редакцию уголовного закона, по которой он квалифицировал второе преступление.
Помимо этого, в апелляционной жалобе оспаривается, что фотоизображение обнаженной груди малолетней потерпевшей является порнографическим изображением; адвокат выражает несогласие с выводами, изложенным в заключении искусствоведческой экспертизы от 14 декабря 2020 года, указав в обоснование, что указанное фотоизображение не подпадает под понятие порнографии, а женская грудь не является половым органом.
Также адвокат полагает, что заключение искусствоведческой экспертизы от 14 декабря 2020 года содержит в себе заведомо ложные сведения и является недопустимым доказательством по уголовному делу, в том числе по причине того, что искусствоведческая экспертиза была проведена с нарушениями действующего законодательства, поскольку следователь назначил указанную экспертизу в рамках материала проверки № 1258-p-2020, который к материалам уголовного дела № 12002500004000116, возбужденного в отношении И… И.С., не присоединялся.
Кроме того, адвокат отмечает, что заключение искусствоведческой экспертизы от 14 декабря 2020 года не содержит перечня научной литературы, которая позволила бы проверить выводы эксперта Тихомировой Е.Е., не содержит исследования с применением научных методик, а кроме того не содержит самого порнографического материала, на основании исследования которого эксперт пришел к соответствующим выводам.
Помимо этого в апелляционной жалобе указывается на то, что, осуждая И… И.С. по ч. 1 ст. 137 УК РФ, суд не учел требования п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ и ст. 94 УК РФ, согласно которых срок привлечения И… И.С. к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 137 УК РФ истек 02 февраля 2021 года, в связи с чем он незаконно был осужден за рамками срока давности привлечения к уголовной ответственности.
На основании изложенного адвокат просит оправдать И… И.С. по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ и по п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ за отсутствием в его действиях составов указанных преступлений, а в части обвинения И… И.С. по ч. ст. 137 УК РФ уголовное преследование прекратить за истечением сроков давности его привлечения к уголовной ответственности.
Помимо этого в апелляционной жалобе указывается на процессуальные нарушения, допущенные при расследовании и рассмотрении уголовного дела, которые выразились в том, что:
уголовное дело было расследовано неуполномоченным лицом, так как в материалах уголовного дела отсутствует процессуальное решение руководителя следственного органа, оформленное в виде постановления о передаче уголовного дела следователю Томиловой В.С. для производства предварительного расследования;
суд необоснованно привлек к участию в деле в качестве законного представителя И… Л.В., учитывая, что И… И.С. на момент рассмотрения уголовного дела в суде достиг совершеннолетия;
суд необоснованно не допросил свидетелей и экспертов, ограничился оглашением показаний свидетелей, данных в ходе предварительного расследования, при этом основанием для оглашения их показаний явился не факт неявки свидетелей в судебный процесс, а ненадлежащая организация их участия с помощью системы видеоконференцсвязи;
в нарушение требований ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания отсутствуют указания на время окончания судебных разбирательств, об избранной И… И.С. мере пресечения, разъяснение осужденному процессуальных сроков, связанных с ознакомлением с материалами уголовного дела и обжалованием приговора.
Помимо этого согласно доводов апелляционной жалобы суд в нарушение требований ч. 2 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора не привел доводы стороны защиты о невиновности осужденного и не дал им надлежащей оценки.
Выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, обжалуемое судебное решение, доводы апелляционной жалобы адвоката, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Нарушений закона, повлиявших на исход дела, влекущих отмену приговора, в ходе производства по уголовному делу в отношении И… И.С. не допущено.
Нарушений права на защиту осужденного И… И.С. в ходе производства по делу в суде первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает, в том числе с учетом рассмотрения уголовного дела по обвинению несовершеннолетнего. В ходе расследования уголовного дела и в судебном заседании ему оказывалась квалифицированная юридическая помощь профессиональным защитником его адвокатом, на основании представленного и имеющегося в материалах дела ордера, выданного соответствующим адвокатским образованием.
В ходе расследования и рассмотрения дела в суде И… И.С. разъяснялись его права, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством, реализация которых на всех стадиях уголовного судопроизводства обеспечивалась, в том числе наличием квалифицированного защитника.
Доводы апелляционной жалобы адвоката о необоснованном осуждении И… И.С. за совершение им второго и третьего преступлений, квалифицированных судом первой инстанции по п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ и ч. 1 ст. 137 УК РФ, являются несостоятельными по следующим основаниям.
Обстоятельства, при которых совершены второе и третье преступления, предусмотренные п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ и ч. 1 ст. 137 УК РФ, и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.
Виновность И… И.С. в совершении им незаконного оборота порнографических материалов, то есть незаконного распространения порнографических материалов, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", и нарушение неприкосновенности частной жизни, то есть незаконное распространение сведений о частной жизни потерпевшей, составляющих её личную тайну, без её согласия, полностью подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре суда, обоснованность которых у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.
Как усматривается из материалов дела и установлено судом, приведенные в приговоре суда доказательства отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, поэтому обоснованно признаны допустимыми, а судом им дана надлежащая оценка.
Несогласие адвоката с той оценкой, которую суд первой инстанции дал доказательствам, субъективно и основанием для отмены приговора не является.
Суд первой инстанции обоснованно заложил в основу обвинительного приговора показания несовершеннолетней потерпевшей Д… А.Я., согласно которых она зарегистрировалась в социальной сети "ВКонтакте" под именем "А... Д…", дату рождения указала 31.10.2006, страница у нее открыта. В январе 2020 года в социальной сети "ВКонтакте" ее добавил в друзья человек по имени "Антон В...", которого она тоже добавила в друзья. Они стали переписываться каждый день, В… предлагал ей встретиться, говорил, что живет в г. Томске; она ему сообщила, что ей 13 лет, он сказал, что ему 14 лет. Они общались в том числе на темы сексуальных отношений, он интересовался, были ли у нее отношения с мальчиками и девочками, скидывал ей фотографии девушек, полового члена, говорил, что у него были отношения интимного плана. Также он попросил скинуть ему ее интимные фотографии, с ее обнаженными частями тела, например, фото груди, что она и делала. Спустя несколько дней она заблокировала его профиль, после этого "Антон В…" стал писать ее знакомым и говорить, что она его девушка, просил, чтобы она разблокировала его. Она его разблокировала и он опять стал требовать скинуть ему интимные фотографии, иначе он распространит ее фотографии ее знакомым. Через 1-2 дня она удалила всю переписку. Через некоторое время от девочки из параллельного класса З… Алисы она узнала, что фотографии, которые она скидывала "Антону В…", он разослал ее знакомым. З… пошла к классному руководителю, которая сообщила обо всем маме Д…, которая обратилась в полицию.
Из показаний законного представителя потерпевшей Д… Т.Л. следует, что 04 февраля 2020 года от классного руководителя дочери узнала, что в социальной сети "ВКонтакте" распространяются фотографии ее дочери, которая дома ей пояснила, что в социальной сети "ВКонтакте" переписывалась с "Антоном В…", который просил скинуть ему ее интимные фотографии.
Из показаний свидетеля П… В.А., - сестры потерпевшей известно, что в начале февраля 2020 года ее маме позвонил завуч С… Г.К. и рассказала, что по школе распространились фотографии, на которых ее сестра оголила грудь, видна нижняя часть туловища потерпевшей. В разговоре сестра ей рассказала, что в январе 2020 года в социальной сети "Вконтакте" ей писал "Антон В…", который стал активно проявлять инициативу, скидывал ей различные непристойные фотографии, просил скинуть ее обнаженную грудь, на что Д… А.Я. соглашалась, так как хотела его заинтересовать и понравиться ему. Затем "Антон В…" попросил сестру вновь отправить ему что-то, но что она отказала, тогда он пригрозил ей, что распространит фотографии, которые она оправляла ему ранее.
Из показаний свидетеля П… Б.В. известно, что пользователь "Антон В…" в социальной сети "ВКонтакте" направил ему и попросил его отправить фотографии, на которых была изображена А… Д…., в том числе с обнаженной грудью, с обнаженной нижней частью своего туловища, иным его знакомым; он не задумывался о последствиях, согласился сделать это, отправил переписку с пользователем "Антон В…" Жене Ч…, записанному в социальной сети "ВКонтакте" как "Женя Б…" и Алисе З….
Из показаний свидетеля З… А.А. известно, что 03 февраля 2020 года Б… П… переслал ей сообщения - переписку с пользователем "Антон В…", согласно которой было видно, что пользователь "Антон В…" просит Б… П… отправить людям обнаженные фотографии Д… А.Я., которые ему прислал сам "Антон В…", в переписке содержались обнаженные снимки Д… А.Я., изображена ее обнаженная грудь, ноги и многое другое, на фотографиях было видно, что это она, было видно ее лицо. Позже в этот же день эту же переписку ей прислал "Максим В…", 19 февраля 2020 года также указанную переписку прислал "Максим С…", одноклассник Д… А.Я., которому ее прислала Аня Г….
Из показаний свидетеля Д… Е.П. известно, что 03 февраля 2020 года ей в социальной сети "ВКонтакте" написала З… Алиса, что в сети "Интернет" распространяются фотографии обнаженной Д… А.Я.
Из показаний свидетеля С… Г.Ю. известно, что она состоит в должности заместителя по воспитательной работе в МАОУ СОШ № … г. Томска, в феврале 2020 года от учителя Д… Е.П. ей стало известно, что в школе распространяются фотографии обнаженной ученицы Д… А.Я., она видела диалог в социальной сети "ВКонтакте", согласно которой пользователь "Антон В…" просит пользователя "Б… А…" отправить своим друзьям фотографии, где изображена Д… А.Я., на них видно ее лицо, она показывает обнаженную грудь.
Из показаний свидетеля Г… А.В., известно, что в период января-февраля 2020 года в школе говорили о каких-то фотографиях А… Д…, где она голая.
Из показаний свидетеля Т… М.С. известно, что в социальной сети "ВКонтакте" неизвестный ранее парень отправил в личные сообщения две интимные фотографии Д… А.Я. В школе он узнал, что тот же человек отправлял интимные фотографии Д… А.Я. нескольким ученикам их школы.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката суд принял законное решение об оглашении показаний потерпевшей, законного представителя, свидетелей обвинения в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ, без непосредственного их допроса в суде, и при этом, как видно из протокола судебного заседания, решение об оглашении показаний указанных лиц было принято после согласования этого вопроса с участниками процесса и при отсутствии возражений от них, в том числе стороны защиты, которая не возражала против оглашения показаний потерпевшей и свидетелей обвинения; меры, принятые судом первой инстанции к вызову в судебное заседание свидетелей, суд апелляционной инстанции признает достаточными, вместе с тем, в связи с неявкой свидетелей в судебное заседание судом на обсуждение участников процесса был постановлен вопрос о возможности оглашения показаний неявившихся лиц, что не противоречит требованиям действующего законодательства.
Оснований сомневаться в правдивости показаний потерпевшей, как и наличие у нее причин для того, чтобы оговаривать осужденного, не установлено.
Приведенные показания потерпевшей, её законного представителя, свидетелей обвинения судом обоснованно признаны достоверными, так как они последовательны и категоричны, нашли свое подтверждение в судебном заседании исследованными судом доказательствами, представленными стороной обвинения.
Так, объективно вина осужденного нашла свое подтверждение письменными материалами уголовного дела, которые подробно приведены в приговоре суда, в том числе:
протоколом принятия устного заявления о преступлении от 08 февраля 2020 года, согласно которому Д… Т.Л. просит установить и привлечь лицо, которое распространило интимные фотографии ее дочери Д… А… Я…, … октября 20… года рождения;
ответами № 18/1354 от 27 мая 2020 года, согласно которого к учетной записи vk.com/id446361… пользователя "Антон В…." привязан номер телефона 79139…… и ПАО 2МТС" по Томской области № .....-СИБ-2020 от .. ...... 2020 года, согласно которого абонентский номер 79139…… зарегистрирован на И… С… Н…, … мая 19.. года рождения, проживающего по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. ….., д. …;
протоколом обыска от 28 сентября 2020 года, согласно которого в ходе обыска в жилище у И… И.С. изъят, в том числе мобильный телефон марки "Айфон";
протоколом осмотра предметов (документов) от 28 сентября 2020 года, согласно которого осмотрен мобильный телефон, изъятый в ходе обыска от 28 сентября 2020 года, марки "Айфон 6", с которого осуществлен вход в приложение "ВКонтакте", которое является социальной сетью "ВКонтакте", где отражены диалоги, который вел пользователь "Антон В…" id446361… с пользователем "А… Д…" id ……., в период с 21 января 2020 года по 23 января 2020 года, в котором потерпевшая сообщает осужденному, что является ученицей 7 класса, ей 13 лет, они ведут беседы на темы сексуального характера, в том числе о процессах и способах совершения полового сношения и иных действиях сексуального характера непосредственного с несовершеннолетней Д… А.Я., осуществляют отправку друг другу фотоизображений обнаженного полового члена, обнаженной женской груди и иных изображений сексуального характера;
протоколом осмотра предметов (документов) от 19 мая 2021 года, согласно которому осмотрено приложение в виде зафиксированной переписки между Д… Е.П. и пользователем социальной сети "ВКонтакте" "Алиса …." в период с 26 декабря 2019 года по 19 февраля 2020 года, где имеются сведения о направлении пользователем "Антон В…" 03 февраля 2020 года пользователю "Б… А…" вышеуказанной переписки между осужденным и потерпевшей, и фотографий обнаженной Д… А.Я., а также просьбу "Антона В…", адресованную "Б…. А…", переслать указанные фото и переписку с Д… А.Я. еще кому-нибудь;
а также иными письменными материалами дела, приведенными в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку, проанализировал и сопоставил, на основании чего, в совокупности с показаниями потерпевшей, законного представителя, свидетелей обвинения, а также и самого осужденного пришел к выводу о виновности И… И.С. в совершении второго и третьего преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ, ч. 1 ст. 137 УК РФ.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката судом обоснованно при постановлении приговора учтено заключение эксперта АНО "Центр экспертиз" от 14 декабря 2020 года, согласно выводам которого на представленном на искусствоведческую судебную экспертизу фотоизображении обнаженной груди потерпевшей содержится порнография, то есть представленное фотоизображение является фотоизображением порнографического характера.
При этом судом апелляционной инстанции не усмотрено противоречий в выводах суда при оценке вышеуказанной экспертизы.
Так, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что женская грудь не является половым органом, как на то верно указано адвокатом в апелляционной жалобе; вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что, признавая фотоизображение обнаженной груди потерпевшей порнографией, эксперт исходил также и из других признаков, приведенных в исследовательской части заключения эксперта, согласно которых:
на исследованном фотоизображении отсутствует сюжетная линия, фигурирует изображение обнаженной женской груди при отсутствии сюжета и какой-либо художественной линии, при этом указанное фотоизображение создано вне художественной задачи с сугубо натуралистичными, деталями;
на фотоизображении присутствует натуралистическое изображение и нарочитая демонстрация крупным планом интимной зоны, ориентация на стимуляцию сексуального возбуждения, которое достигается за счет однозначности изображения, создания условий для однозначных, жестко детерминированных интерпретаций изображаемого;
в изображении отсутствует эстетическая и художественная ценность, отсутствует образное освоение времени и пространства, что превращает изображения в натуралистическую демонстрацию сексуальной сцены при отсутствии выражения личностного смысла сексуального поведения.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что искусствоведческая судебная экспертиза АНО "Центр экспертиз" от 14 декабря 2020 года проведена в соответствии с действующим законодательством; указанное заключение оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, являются научно обоснованным; выводы эксперта являются непротиворечивыми и понятными, нарушений Федерального закона РФ от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при их проведении не усматривается.
На основании изложенного доводы апелляционной жалобы адвоката о признании искусствоведческой судебной экспертизы недопустимым доказательством являются несостоятельными.
Суд апелляционной инстанции давая оценку доводам стороны защиты о том, что искусствоведческая судебная экспертиза была назначена и проведена до возбуждения уголовного дела, в связи с чем экспертное заключение является недопустимым доказательством, признает такие доводы несостоятельными, учитывая, что заключение эксперта по результатам проведения искусствоведческого исследования является допустимым доказательством на основании ч.ч. 1, 2 ст. 144 УПК РФ, так как при проверке сообщения о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленном УПК РФ, должностное лицо вправе назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта.
Как видно из материалов уголовного дела, экспертиза проводилась по постановлению следователя по материалам проверки, по результатам которой в итоге было возбуждено уголовное дело по ст. 242 УК РФ, в связи с чем доводы апелляционной жалобы о неотносимости заключения эксперта к материалам уголовного дела несостоятельны.
Таким образом, искусствоведческая судебная экспертиза от 14 декабря 2020 года в совокупности со всеми доказательствами по делу была обоснованно учтена судом при постановлении приговора как доказательство виновности осужденного в незаконном обороте порнографических материалов, то есть незаконном распространении порнографических материалов, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", так как судом установлено, что фотоизображение обнаженной груди потерпевшей является порнографическим материалом и его отправление осужденным через сеть "Интернет" П… Б.В. является распространением с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что субъективная сторона преступления, предусмотренная ст. 242 УК РФ, характеризуется наличием у виновного прямого умысла, то есть в силу ст. 25 УК РФ виновный должен осознавать общественную опасность своих действий, предвидеть возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желать их наступления.
Судом первой инстанции на основании исследованных доказательств достоверно установлено, что И… И.С., получив от потерпевшей фотоизображение с её обнаженной грудью, то есть изображение порнографического характера, распространил его, в результате чего такое изображение было получено и просмотрено другими конкретными лицами в результате целенаправленных действий осужденного, что свидетельствует о прямом умысле на совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ.
Таким образом, доводы апелляционной жалобы адвоката о недоказанности вины И… И.С. в незаконном распространении порнографических материалов, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", опровергнуты приведенными в приговоре доказательствами.
При этом, как видно из приговора, к выводам о доказанности вины осужденного в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ, суд пришел исходя из показаний потерпевшей и свидетелей обвинения об обстоятельствах совершения преступления в совокупности с заключением судебно-психиатрического эксперта (комиссии экспертов) № 4588 от 03 сентября 2021 года, согласно выводам которого И… И.С. психическим расстройством не страдал и не страдает, в период совершения правонарушения мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, а также с учетом письменных доказательств, которые в совокупности с показаниями потерпевшей и свидетелей свидетельствуют о фактических обстоятельствах, при которых осужденный совершил второе преступление.
Указание суда первой инстанции на то, что умысел осужденного на распространение порнографических материалов возник у И… И.С. в один из дней в период с 28 января 2021 года по 03 февраля 2021 года, не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины И… И.С. в совершении указанного преступления при обстоятельствах, установленных судом, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, так как объективная сторона совершенного осужденным второго преступления включает в себя распространение материалов, которая выполнялась при возникновении определенных обстоятельств, установленных судом, которые способствовали реализации преступного умысла.
Также вывод суда о виновности И… И.С. в совершении третьего преступления, за которое он осужден по ч. 1 ст. 137 УК РФ, подтверждается совокупностью вышеприведенных и исследованных судом доказательств. Показания потерпевшей, ее законного представителя и свидетелей получили надлежащую оценку в приговоре. Данных о том, что их показания недостоверны, материалы дела не содержат.
Судом правильно установлены фактические обстоятельства совершения осужденным третьего преступления, то есть нарушение неприкосновенности частной жизни - незаконного распространения сведений о частной жизни лица, составляющих его личную тайну, без его согласия, на основании которых сделан вывод о виновности осужденного И… И.С. в совершении преступления по ч. 1 ст. 137 УК РФ.
Фрагменты переписки осужденного с потерпевшей Д… А.Я., а также ее личные фотоизображения, в том числе с запечатленной обнаженной грудью потерпевшей, являются сведениями о частной жизни потерпевшей Д… А.Я., составляющие ее личную тайну, разрешение на распространение которых она не давала, которые, вместе с тем, были направлены осужденным П… Б.В. который, в свою очередь, отправил их З… А.А. и неустановленному лицу; тем самым И… И.С. незаконно распространил сведения о частной жизни Д… А.Я., составляющие ее личную тайну.
Также при осуждении И… И.С. по второму и третьему преступлениям получили оценку суда и показания осужденного, данные им в ходе производства по делу, в которых он сам себя уличил в совершении второго и третьего преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ и ч. 1 ст. 137 УК РФ, согласно которых в январе 2020 года он зарегистрировался в социальной сети "ВКонтакте" на боте знакомств под именем "Антон В…", указав возраст 14 лет, где познакомился с потерпевшей и вел с ней переписку интимного характера, потерпевшая отправляла свои интимные фотографии по его просьбе, которые он отправил пользователю "Б… А…", который был в друзьях у "А… Д…", так как хотел "насолить" потерпевшей, в связи с тем, что она заблокировала его. Фото, которые он отправил, считал эротическим, а не порнографическим.
Показания осужденного, данные им в ходе производства по делу, оценены судом с точки зрения достоверности, относимости и допустимости. Суд пришел к правильному выводу, что оснований для признания показаний осужденного, данных им в ходе предварительного расследования, не допустимыми по делу доказательствами не имеется. Так, все допросы И… И.С. производились в присутствии защитника; перед началом каждого следственного действия ему разъяснялись процессуальные права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ и ст. 51 Конституции РФ, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и в случае последующего отказа от них; показания даны осужденным самостоятельно, без какого-либо воздействия на него. Протоколы всех проведенных с участием И… И.С. следственных действий составлены в соответствии с УПК РФ.
Таким образом, оценив все доказательства по делу в совокупности, суд первой инстанции обоснованно нашел их последовательными, категоричными, взаимно дополняющими друг друга как в основном, так и в деталях, не имеющих существенных противоречий, способных повлиять на выводы суда относительно юридически значимых обстоятельств уголовного дела по второму и третьему преступлениям.
Не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, так как такие выводы, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, согласуются с фактическими обстоятельствами по делу, установленными судом.
Оснований для оговора И… И.С. потерпевшей, законным представителем, свидетелями обвинения, в том числе по мотивам неприязненного отношения к осужденному, заинтересованности в исходе уголовного дела, суд первой инстанции не установил, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.
Нарушений прав осужденного в ходе предварительного расследования судом апелляционной инстанции не выявлено.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката уголовное дело обоснованно находилось в производстве у следователя Томиловой, которой уголовное дело было передано на основании резолюции руководителя следственного органа; нарушений требований УПК РФ при передаче следователю материалов уголовного дела для расследования не установлено.
Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ.
Судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. При этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства во время рассмотрения дела судом, либо обвинительного уклона допущено не было. Все ходатайства, заявленные стороной защиты, в том числе те, в удовлетворении которых судом было отказано, на что указано в апелляционной жалобе, были рассмотрены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката в целом протоколы судебных заседаний соответствуют требованиям ст. 259 УПК РФ; не указания на время окончания судебного заседания, сведений об избрании меры пресечения осужденному и отметки о разъяснении ему его процессуальных прав после постановления приговора существенными нарушениями, влекущими отмену приговора, не являются; при этом нарушений прав осужденного на защиту судом апелляционной инстанции не установлено, в том числе с учетом реализации права стороны защиты на обжалование приговора суда, постановленного в отношении И… И.С.
То обстоятельство, что статус законного представителя у матери И… И.С. не прекращен судом по достижении им совершеннолетия, на законность приговора также не влияет; при этом суд апелляционной инстанции учитывает, что объем прав, предоставляемых УПК РФ свидетелю (ст. 56 УПК РФ), меньше, чем у законного представителя обвиняемого (ст. 428 УПК РФ), что, несомненно, улучшает положение И... И.С. и право на защиту осужденного не нарушает; показания законного представителя являются допустимым доказательством.
Вопреки доводам апелляционной жалобы постановленный приговор в части осуждения И… И.С. по второму и третьему преступлениям соответствует требованиям ст.ст. 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства совершения второго и третьего преступлений, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном им, мотивированы выводы относительно квалификации второго и третьего преступлений и назначенного наказания. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено, они основаны на достоверных доказательствах и полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении второго и третьего преступлений в приговоре изложены достаточно полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, соответствуют исследованным в судебном заседании доказательствам, а потому признаются судом апелляционной инстанции правильными.
Таким образом, действия И… И.С. верно квалифицированы судом:
- по преступлению № 2 по п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ как незаконный оборот порнографических материалов, то есть незаконное распространение порнографических материалов, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";
- по преступлению № 3 по ч. 1 ст. 137 УК РФ как нарушение неприкосновенности частной жизни, то есть незаконное распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную тайну, без его согласия.
Оснований для иной юридической квалификации содеянного, для прекращения уголовного дела, для оправдания осужденного по второму и третьему преступлениям, суд апелляционной инстанции не усматривает.
Вопреки доводам апелляционной жалобы действия И… И.С. по второму преступлению квалифицированы судом верно по п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ как незаконный оборот порнографических материалов, то есть незаконное распространение порнографических материалов, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
Так, в соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 декабря 2022 года № 37 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", под распространением порнографических материалов понимается незаконное предоставление конкретным лицам либо неопределенному кругу лиц возможности их использования. Оно может совершаться путем направления в личном сообщении конкретному лицу (по электронной почте либо с использованием социальных сетей, мессенджеров или иных приложений), рассылки определенному или неопределенному кругу лиц (например, в чат в мессенджере), размещения на личных страницах и на страницах групп пользователей, в том числе в социальных сетях и мессенджерах, ссылки для загрузки (скачивания) файлов порнографического содержания.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката суд правильно квалифицировал действия И… И.С. в редакции, действовавшей на момент постановления приговора.
Так, диспозиция п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 февраля 2012 года № 14-ФЗ существенно не отличается от редакции, действовавшей на день вынесения приговора и по настоящее время, не улучшает положение осужденного и не исключает собой наличие в его действиях указанного квалифицирующего признака.
Изложение квалифицирующего признака п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 февраля 2012 года № 14-ФЗ как "с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет)", вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, не указывает на относимость последних к СМИ, напротив, конкретизируется законодателем для правильной квалификации действий при использовании информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), которые СМИ не являются.
При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что действия И… И.С. квалифицированы по второму преступлению по п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ как «с использованием информационно-телекоммуникационных сети "Интернет", что предусмотрено как действующей редакцией закона, так и той, которая действовала на момент совершения осужденным преступлений.
С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы адвоката о необходимости доказать, что мессенджер "ВКонтакте" является средством массовой информации, также являются несостоятельными.
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы адвоката о неверном осуждении И… И.С. по первому преступлению по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ и о том, что выводы суда первой инстанции о совершении И… И.С. действий, установленных судом при описании первого преступления, с использованием беспомощного состояния несовершеннолетней потерпевшей, фактическим обстоятельствам дела не соответствуют, поскольку доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, беспомощное состояние потерпевшей своего подтверждения не нашло, что в соответствии с п. 1 ст. 389.15 и п. 1 ст. 389.16 УПК РФ является основанием для изменения приговора.
Так, фактические обстоятельства, при которых И… И.С. совершены действия, квалифицированные судом по первому преступлению по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ, установлены судом верно на основании совокупности доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании, обоснованно признанных судом допустимыми.
Как видно из приговора, к выводам о доказанности вины осужденного по первому преступлению в совершении в отношении потерпевшей Д… А.Я. противоправных действий, суд пришел исходя из показаний несовершеннолетней потерпевшей Д… А.Я., её законного представителя Д… Т.Л., показаний свидетелей П… В.А., а также П… Б.В., З… А.А., Д… Е.П., С… Г.Ю., Г… А.В., Т… М.С., пояснивших об известных им обстоятельствах переписки между осужденным и потерпевшей, и письменных доказательств, которые в совокупности с показаниями свидетелей и потерпевшей свидетельствуют о фактических обстоятельствах, при которых осужденный совершил указанные действия в отношении потерпевшей.
При этом судом помимо вышеперечисленных доказательств при осуждении И… И.С. по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ учтены проведенные по делу экспертные исследования, в том числе исследования переписки между осужденным и потерпевшей.
Так, согласно заключения эксперта № 1648/8-1 от 30 сентября 2021 года:
в представленной на исследование переписке между Д… А.Я. и И… И.С. обсуждается тема секса и половых взаимоотношений;
инициатором указанных тем является И… И.С.;
в представленной на исследование переписке отказ от обсуждения темы секса и половых взаимоотношений выражает Д… А.Я.;
высказывания, содержащие угрозу, имеются в речи Д… А.Я. и в речи И… И.С.;
особенности коммуникативного поведения участников разговора, содержащегося в представленной на исследование переписке, отражены в исследовательской части заключения при ответе на вопрос 4, а именно большинство реплик И… И.С. направлены на поддержание темы секса и получение от собеседницы фотоизображений обнаженных частей тела (груди, влагалища, ягодиц);
коммуниканты используют преимущественно прямые речевые акты для реализации собственных интенций, воплощённые в коротких простых предложениях со смешанным (разговорным и письменным) синтаксисом;
Д… А.Я. последовательно реализуется стратегия поддержания интереса у собеседника к теме секса, которая реализуется посредством применения таких тактик, как комплимент, вопросы, побуждение, угроза, объединенных темой секса;
И… И.С. последовательно реализуется стратегия поддержания вербального контакта с собеседником, которая реализуется посредством таких тактик, как согласие, упрек, вопрос, обида.
Согласно заключения эксперта № 113-19-18/308-2021 от 15 октября 2021 года в тексте представленной на исследование переписки идет речь о таких объектах, как половые органы, части тела человека, а также о совершаемых с ними действиях (в том числе обнажении) и действиях, относящихся к половой сфере человека. Основная тематика разговоров - о пересылаемых друг другу фотографиях; одежде, нижнем белье, половых органах и действиях с ними, о парне, парнях, подруге И… И.С., друге Д… А.Я., прошлом половом опыте обоих лиц, о планировании встречи; предполагаемом будущем половом акте между И… И.С. и Д… А.Я. и его описании. Инициатором основной темы разговора является Д… А.Я. В тексте представленной на исследование переписки имеется побуждение к действиям, относящимся к половой сфере человека. Д… А.Я. побуждает к действиям, относящимся к половой сфере человека, И… И.С.
Также судом учтены и показания осужденного И… И.С., данные им в ходе производства по делу, из которых следует, что он, переписываясь с потерпевшей, думал, что ее возраст не менее 14 лет, поскольку потерпевшая в переписке сообщала ему о том, что у нее есть парень, с которым у неё была половая связь. Также потерпевшая в ходе переписки блокировала его, более он ей писать какие-либо сообщения не мог, как и заходить на ее страницу. В переписке потерпевшая сообщала о том, что ей около 14 лет.
Доводы апелляционной жалобы адвоката о недоказанности того обстоятельства, что И… И.С. было известно о реальном возрасте потерпевшей — 13 лет на момент ведения с ней переписки, проверялись судом и обоснованно опровергнуты приведенными в приговоре доказательствами.
Оценив исследованные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к верному выводу о доказанности как ведения переписки осужденного с потерпевшей в социальной сети "ВКонтакте", так и о том, что И… И.С. был достоверно известен возраст Д… А.Я., которая не достигла четырнадцатилетнего возраста. Об этом свидетельствуют как показания самого И… И.С., признанные судом достоверными в части, не противоречащей показаниям иных лиц, так и протокол осмотра предметов (документов), которым осмотрена переписка между осужденным и потерпевшей, из которой следует, что потерпевшая сообщала осужденному о своем возрасте.
Вместе с тем, квалифицируя совершенные И… И.С. иные действия сексуального характера по признаку использования беспомощного состояния потерпевшей, суд не учел следующее.
Согласно Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 декабря 2014 года № 16 "О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности" под действиями сексуального характера, предусмотренными ст. 132 УК РФ, понимаются, в том числе действия, совершенные с использованием беспомощного состояния потерпевшей.
В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, изложенными в пункте 5 Постановления от 4 декабря 2014 года № 16 "О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности", насильственные действия сексуального характера следует признавать совершенным с использованием беспомощного состояния потерпевшей в тех случаях, когда она в силу своего физического или психического состояния (слабоумие или другое психическое расстройство, физические недостатки, иное болезненное либо бессознательное состояние), возраста (малолетнее или престарелое лицо) или иных обстоятельств не могла понимать характер и значение совершаемых с ней действий либо оказать сопротивление виновному.
В то же время лицо, совершая насильственные действия сексуального характера, должно осознавать, что потерпевшее лицо находится в беспомощном состоянии.
При этом по смыслу закона для признания беспомощного состояния потерпевшей от преступления, предусмотренного ст. 132 УК РФ, достигшей двенадцатилетнего возраста, но не достигшей четырнадцатилетнего возраста, недостаточно лишь возрастного признака, а необходимо еще и установить, что в силу возраста, уровня развития и иных причин потерпевшая не могла понимать характер и значения совершаемых с нею действий, что должно осознаваться виновным лицом и использоваться им для совершения преступления.
Как видно из приговора, суд, приходя к выводу, что И… И.С. умышленно совершил преступление, предусмотренное ст. 132 УК РФ, в отношении заведомо для него не достигшей четырнадцатилетнего возраста Д… А.Я., также находящейся в беспомощном состоянии, учитывал заключение амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертной комиссии от 18 сентября 2020 года № 646.
Согласно заключения амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертной комиссии от 18 сентября 2020 года № 646 Д… А.Я. в силу уровня психического развития и индивидуально-психологических особенностей в юридически значимой ситуации могла воспринимать лишь внешнюю сторону происходящего и не могла понимать характер и значение осуществляемых в отношении нее действий, в связи с чем не могла оказывать сопротивление.
В суде апелляционной инстанции разрешено ходатайство стороны защиты о назначении по делу дополнительной амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертизы в отношении потерпевшей и на разрешение экспертов постановлены вопросы с предоставлением всех материалов уголовного дела, в том числе переписки между осужденным и потерпевшей, также с постановкой вопроса о наличии способности у потерпевшей отказаться от переписки с осужденным И… И.С., в том числе заблокировав его.
Согласно заключения комиссии экспертов от 07 апреля 2023 года № 278: потерпевшая Д… А.Я. хроническим психическим расстройством, слабоумием, иным болезненным состоянием психики не страдала в период совершения в отношении неё преступлений и не страдает в настоящее время; в юридически значимый период, в том числе с учетом переписки с осужденным И… И.С., потерпевшая Д… А.Я. могла правильно воспринимать внешнюю сторону обстоятельств (пол, внешность преступника, фактическую сторону его действий, место произошедшего), имеющих значение для дела, характер совершаемых в отношении неё действий без понимания их значения, и могла давать о них показания в ходе следственных действий.
Вопрос о способности отказаться от переписки с осужденным И… И.С. расценен экспертами как способность Д… А.Я. оказывать сопротивление, оценка которого отражена в заключении психолога.
Согласно заключения психолога, приведенного в экспертом заключении от 07 апреля 2023 года № 278, потерпевшая обнаруживает осведомленность в биологическом аспекте сексуальных отношений, однако, дать морально-нравственную оценку действиям И… И.С., основанную на понимании личностного и социального значения сексуальных отношений, она не может;
правильно называет свой процессуальный статус, однако потерпевшей себя считает лишь потому, что сужденный разослал её фотографии интимного содержания третьим лицам; учитывая уровень психического развития потерпевшей и ее индивидуально-психологические особенности, предоставленные материалы уголовного дела, потерпевшая в юридически значимой ситуации понимала характер совершаемых в отношении неё действий, но не понимала их значение; часть вопроса № 2 (способна ли была потерпевшая отказаться от переписки с осужденным И… И.С., в том числе заблокировать переписку с ним) расценена экспертом как вопрос о способности потерпевшей оказывать сопротивление. Поскольку в юридически значимой ситуации потерпевшая не понимала значение совершаемых с нею действий, он не могла оказывать сопротивление.В суде апелляционной инстанции при ответе на вопросы стороны защиты эксперт – психолог Куликова А.А. подтвердила свои выводы.
Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что как ссылка в приговоре суда на заключение амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертной комиссии от 18 сентября 2020 года № 646, так и выводы дополнительной амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертной комиссии от 07 апреля 2023 года № 278, не являются бесспорными доказательствами виновности осужденного в совершении им преступления, предусмотренного ст. 132 УК РФ, так как экспертные заключения и содержащиеся в них выводы должны быть оценены в совокупности со всеми доказательствами по делу, на основании чего можно было бы сделать бесспорный вывод о том, что осужденный И… И.С., ведя переписку с потерпевшей Д… А.Я. на темы сексуальных отношений, осознавал, что потерпевшая Д… А.Я. находится в беспомощном состоянии.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что органами предварительного следствия не добыто доказательств, а государственным обвинением не доказано совершение И… И.С. иных действий сексуального характера в отношении потерпевшей Д… А.Я. с использованием ее беспомощного состояния.
Так, суд первой инстанции, признавая И… И.С. виновным в совершении насильственных действий сексуального характера в отношении потерпевшей, с использованием её беспомощного состояния, и приходя к выводу об установлении факта осведомленности И… И.С, о беспомощном состоянии потерпевшей Д… А.Я., фактически исходил только из осознания осужденным возраста потерпевшей и выводов экспертной комиссии от 18 сентября 2020 года № 646 о том, что потерпевшая не понимает характер и значение совершаемых с ней действий, не может оказать сопротивление виновному, указав, что с учетом заключения экспертов от 18 сентября 2020 года № 646 потерпевшая "в силу малолетнего возраста и уровня психического и психосексуального развития, индивидуально—психологических особенностей не могла понимать характер, значение совершаемых с ней действий и не могла оказывать сопротивление, то есть находилась в беспомощном состоянии, и это обстоятельство было очевидно для осужденного".
При этом в обоснование вывода о том, что беспомощное состояние потерпевшей было очевидно для осужденного, суд сослался только на то, что И… И.С. был осведомлен о возрасте Д… А.Я., не достигшей 14 лет, так как об этом потерпевшая сама сообщила осужденному, что достоверно установлено из исследованной судом переписки.
Однако, суд апелляционной инстанции не может согласиться с такими выводами суда первой инстанции, учитывая, что они сделаны без оценки судом всех имеющихся в материалах уголовного дела доказательствах.
Так, как верно указано адвокатом в апелляционной жалобе, заключениями проведенных в отношении потерпевшей амбулаторных судебных комплексных психолого-психиатрических экспертиз (как первоначальной, так и дополнительной), установлено, что потерпевшая Д… А.Я. каким-либо психическим расстройством не страдала, могла правильно воспринимать внешнюю сторону обстоятельств, действия ее носили целенаправленныйи последовательный характер, психическое состояние потерпевшей в рамках возрастной нормы, признаков отставания её в психическом развитии не выявлены.
Также заключения вышеуказанных экспертиз не содержат сведений и указаний о том, что какие-либо индивидуально—психологические особенности потерпевшей Д… А.Я., в том числе её возрастные особенности, вследствие которых она не способна понимать значения совершенных в отношении нее действий, были очевидны для И… И.С., и что такие особенности имели какое-либо явное проявление, в том числе которые бы отразились на поведении потерпевшей при ведении переписки.
Таким образом, выводы амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертной комиссии от 18 сентября 2020 года № 646, как и выводы дополнительной амбулаторной судебной комплексной психолого- психиатрической экспертной комиссии от 07 апреля 2023 года № 278 в отношении потерпевшей Д… А.Я., в том числе положенные судом в основу приговора из экспертизы от 18 сентября 2020 года № 646, не свидетельствуют об очевидности для И… И.С. о том, что потерпевшая находилась в беспомощном состоянии.
При этом суд апелляционной инстанции оценивает заключения амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертной комиссии от 18 сентября 2020 года № 646 и дополнительной амбулаторной судебной комплексной психолого-психиатрической экспертной комиссии от 07 апреля 2023 года № 278 - в совокупности со всеми другими имеющимися доказательствами по делу и приходит к выводу, что из указанных экспертиз также не следует, что возрастные и индивидуально-психологические особенности потерпевшей, вследствие которых она не способна понимать значение совершенных в отношении нее действий, имели какое-либо явное проявление, то есть отразились на поведении Д… А.Я., в том числе при общении потерпевшей с осужденным, которое фактически происходило заочно, путем переписки в социальной сети "ВКонтакте".
Также суд апелляционной инстанции учитывает и установленные фактические обстоятельства по делу, согласно которых И… И.С. с потерпевшей Д… А.Я. познакомился через сеть "Интернет", лично они никогда не встречались, все их общение было сведено к ведению переписки в социальной сети.
Кроме того, проанализировав показания потерпевшей Д… А.Я., осужденного И… И.С., а также протокол осмотра переписки между ними, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что потерпевшая Д… А.Я. на момент совершения в отношении нее действий, квалифицированных судом первой инстанции по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ, была достаточно осведомлена о половой жизни между мужчиной и женщиной, активно поддерживала общение с осужденным на тему сексуальных отношений (посредством ведения переписки).
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в поведении потерпевшей при осуществлении ею переписки с И… И.С. каких-либо проявлений неспособности понимать значение совершаемых в отношении нее действий.
Таким образом, принимая во внимание, что положенное судом первой инстанции в основу приговора экспертное заключение в отношении потерпевшей Д… А.Я. не содержит указаний на то, что возрастные и индивидуально-психологические особенности потерпевшей, вследствие которых она не способна была понимать значение совершаемых с ней действий, имели какое-либо явное проявление, то есть отразились на поведении Д… А.Я., в том числе при ведении ею переписки с осужденным, а также учитывая установленные фактические обстоятельства дела, характер общения осужденного с потерпевшей, несмотря на то, что осужденный знал о возрасте потерпевшей — 13 лет, который она сама сообщила ему в ходе переписки, но при этом индивидуально-психологические особенности Д… А.Я. не были очевидны для И… И.С., вывод суда первой инстанции о нахождении потерпевшей в беспомощном состоянии, очевидном для И… И.С., является необоснованным и носит предположительный характер.
Каких-либо иных конкретных доказательств того, что имевшиеся возрастные и индивидуально-психологические особенности потерпевшей были очевидны для осужденного и охватывались его умыслом, что он осознавал её беспомощное состояние и мог использовать его в ходе совершения преступления, в приговоре не приведены.
В соответствии с принципом презумпции невиновности и положений ч.ч. 3, 4 ст. 14 УПК РФ все сомнения относительно виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.
С учетом отсутствия совокупности доказательств, свидетельствующих о том, что И… И.С. осознавал, что несовершеннолетняя потерпевшая Д… А.Я. находится в беспомощном состоянии, суд апелляционной инстанции, соблюдая принцип презумпции невиновности, приходит к выводу об отсутствии оснований для квалификации действий осужденного по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ.
Суд апелляционной инстанции учитывает, что при установленных обстоятельствах действия И… И.С. образовывают объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 135 УК РФ, то есть совершение развратных действий, без применения насилия, в отношении лица, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, однако, принимая во внимание недостижение И… И.С. восемнадцатилетнего возраста на момент совершения указанных действий, он не может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 135 УК РФ, в связи с чем приговор суда в части его осуждения по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ (по первому преступлению) подлежит отмене, а производство по делу в этой части прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях И... И.С. состава преступления, в связи с чем в соответствии со ст. 133 УПК РФ и ч. 1 ст. 134 УПК РФ за ним следует признать право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.
Переходя к вопросу о назначенном виновному наказанию, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что наказание осужденному И… И.С. по второму и третьему преступлениям назначено в пределах санкции статей закона, по которым он признан виновным, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, условий его жизни и воспитании, уровня психического развития, иных особенностей личности, а также влияния на него старших по возрасту лиц и влияния наказания на исправление осужденного.
Назначенное наказание соответствует требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ, справедливо и соразмерно содеянному.
Наказание осужденному назначено с учетом смягчающих обстоятельств, в качестве которых судом признаны его несовершеннолетний возраст, явка с повинной, частичное признание вины, наличие хронических заболеваний осужденного, его матери и отца.
Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.
Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений и других обстоятельств, существенной уменьшающих степень общественной опасности преступлений и свидетельствующих о наличии оснований для назначения наказания за совершение второго и третьего преступлений с применением ст. 64 УК РФ, а также для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом обоснованно не установлено, о чем мотивированно указано в приговоре.
При этом доводы апелляционной жалобы адвоката о необоснованном осуждении И… И.С. по ч. 1 ст. 137 УК РФ с назначением ему наказания в виде штрафа с последующим освобождением от назначенного наказания, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными по следующим основаниям. В соответствий с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 года № 19 "О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности" освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности уголовного преследования осуществляется в форме прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования на оснований п. 3 ч. ст. 24, ст. ст. 25, 25.1, 28 и 28.1 УПК РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 27 УПК РФ обязательным условием принятия такого решения является согласие на это лица, совершившего преступление. Если лицо возражает против прекращения уголовного дела, производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке.
Из протокола судебного заседания видно, что, несмотря на истечение срока давности привлечения к уголовной ответственности, судом у И… И.С. вопрос о прекращении уголовного преследования по ст. 137 УК РФ не выяснялся; вместе с тем, указанное обстоятельство не влияет на законность постановленного приговора в части осуждения И… И.С. по ч. 1 ст. 137 УК РФ, так как судом в совещательной комнате при принятии итогового решения установлен факт истечения сроков давности привлечения И… И.С. к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 137 УК РФ, в результате чего он освобожден от наказания в виде штрафа в размере 10 000 рублей, назначенного ему за совершение указанного преступления.
Вместе с тем, в связи с отменой приговора суда в части осуждения И… И.С. по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ подлежит исключению из приговора указание суда на применение при назначении наказания ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Помимо этого, к назначенному И… И.С. наказанию за совершение им второго преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев суд апелляционной инстанции полагает возможным применить положения ст. 73 УК РФ, определив его условно с испытательным сроком, с возложением в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на И… И.С. исполнение обязанностей не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, проходить регистрацию в указанном органе, с установленной этим органом периодичностью, но не менее одного раза в месяц.
При этом суд апелляционной инстанции применяет положения ст. 73 УК РФ с учетом примечания в редакции закона, действовавшей на момент совершения И… И.С, преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ, то есть до внесения в указанное примечание изменений Федеральным законом от 06 марта 2022 года № 38-ФЗ, установивших запрет на применение условного осуждения при совершении преступлений, предусмотренных ст. 242 УК РФ, в отношении несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста.
Приходя к выводу о возможности исправления осужденного И… И.С. без изоляции от общества, суд апелляционной инстанции учитывает обстоятельства совершения им тяжкого преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, но вместе с тем, принимает данные о личности осужденного, который будучи несовершеннолетним совершил преступление впервые, ранее к уголовной ответственности не привлекался, установленную совокупность смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих обстоятельств, на основании чего приходит к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, полагая, что применение условного осуждения будет являться справедливым и соответствовать целям и задачам наказания.
Иных нарушений уголовного закона, а также уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора либо внесение в него иных изменений, не усматривается. С учетом вносимых судом апелляционной инстанции изменений в приговор суда апелляционная жалоба адвоката Власова А.Н. подлежит частичному удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
О П Р Е Д Е Л И Л:
Приговор Заельцовского районного суда г. Новосибирска от 03 ноября 2022 года в отношении И… И… С… в части его осуждения по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ (по преступлению № 1) отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, в связи с чем в соответствии со ст. 133 УПК РФ ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за И... И.С. право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.
Считать И… И.С. осужденным:
- по преступлению № 2 по п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ к лишению свободы на срок I год 6 месяцев,
- по преступлению № 3 по ч. 1 ст. 137 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей.
На основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ, ст. 94 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст.24 УПК РФ и ч. 8 ст. 302 УПК РФ считать И… И.С. освобожденным от назначенного наказания по ч. 1 ст. 137 УК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.
Исключить из приговора указание суда на применение при назначении наказания ч. 3 ст. 69 УК РФ.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное И… И.С. по п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев считать условным с испытательным сроком на 1 год.
В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на И… И.С. исполнение определенных обязанностей:
не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, проходить регистрацию в специализированном государственном органе, осуществляющим контроль за поведением условно осужденного, с установленной этим органом периодичностью, но не менее одного раза в месяц.
Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении И… И.С. отменить, освободить И… И.С. из-под стражи немедленно.
В остальной части приговор Заельцовского районного суда г. Новосибирска от 03 ноября 2022 года в отношении И… И.С. оставить без изменения.
Апелляционную жалобу адвоката Власова А.Н. удовлетворить частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, через суд первой инстанции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст. 401.7, ст. 401.8 УПК РФ,
Осужденный вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции
Председательствующий
Судьи
Оправдательный приговор за покушение сбыт наркотических средств (ст. 228.1 УК РФ)
Оправдание осужденного в Шестом кассационном суде общей юрисдикции (ст. 159.4 УК РФ)