Оперативное мероприятие, как недопустимое
доказательство в суде.
"Быть добрым очень легко,
быть справедливым - вот что трудно".
(Виктор Гюго)
В архивах каждого юриста есть ситуации, в которых принятие только не шаблонных методов, приводило к благоприятному успеху.
О чём-то, мы даже за давностью прошедших лет, не имеем права рассказать, о чём-то, мы можем поделиться. Об одном таком деле, и о методах его разрешения, я хотел бы рассказать вам.
Это дело произошло в 2006 году в г. Ишиме, где я в то время проживал и работал. В конце августа ко мне в коллегию обратился молодой человек. Он рассказал мне, что в отношении его, возбуждено уголовное дело по двум эпизодам ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Вину он признал с адвокатом по назначению, но оперативным работникам этого мало, и они вынуждают его участвовать, под их "колпаком", в контрольных закупках. В случае отказа грозят изменить меру пресечения на содержание под стражей. С другой стороны, он уже понял, что играя с оперативниками в "поддавки", он получает судимость с неизвестным исходом. А участие в ОРМ в качестве "подставного", для него может неблагоприятно закончиться со стороны тех, на кого он покажет пальцем. Кроме этого, мой посетитель выразил желание отказаться от ранее данных показаний, с целью прекращения уголовного преследования. 
На тот момент, в моей адвокатской практике это было первое дело, связанное с незаконным оборотом наркотических средств. Сейчас модно стало говорить - "адвокат по наркотикам", но я считаю, что не специализация работы, а кругозор и "въедливость", являются гарантом успеха работы адвоката.
Предварительное следствие уже было завершено и дело находилось на стадии ознакомления. Ознакомившись с материалами уголовного дела, я обнаружил «не состыковки» в протоколах ОРМ, и, обсудив позицию со своим подзащитным, мы указали, что вину не признаём, а показания обвиняемого, следствием получены под давлением оперативных сотрудников.
В каждом втором деле по сбыту (покушению к сбыту) наркотических средств, можно найти нарушения при проведении оперативных мероприятий. И в каждом втором деле обвиняемые говорят о давлении на них оперативников, но это не мешает судам выносить обвинительные приговоры.
Так и в нашем деле я не имел полной уверенности, что нас "услышат". Но в дело вмешался Его Величество Случай... И даже два раза.
В первый раз это произошло когда, удалось провести свои "оперативные" мероприятия. Несмотря на то, что дело уже передано в суд, оперативники продолжали настойчиво наседать на моего подзащитного, запугивая задержанием, требовали согласиться на участие в ОРМ. Посоветовавшись с подзащитным, мы решили записать на диктофон в телефоне разговор с оперативным сотрудником. Я подсказал, как правильно построить разговор и как "раскрыть" оперативника, на информацию, которая нам необходима.
На удивление, это получилось. Оперативник так пытался произвести впечатление, что в разговоре не только продолжал угрожать моему подзащитному, но и нецензурно выразил своё отношение к прокурору и к судье, говоря о том, что — "ни суд, ни прокурор тебе не помогут избавиться от уголовной ответственности и сурового приговора, а только он (оперативный сотрудник), может всё это решить. И его мнение будет учитываться в суде". Весь диалог мы записали на аудио диск, дополнительно перепечатав аудио запись без включения нецензурных выражений.
Во второй раз фортуна улыбнулась, когда мы узнали, что дело попало к Ишимскому городскому судье — Бурлову Алексею Викторовичу. Коллеги, которые были у него в процессе согласятся, что Алексей Викторович зарекомендовал себя как судья старой закалки — со своим мнением, которое не всегда совпадало с мнением прокурора. У него в процессе можно было смело надеяться, что будет состязательность между сторонами, а ходатайства защиты не останутся без должной оценки. Теперь главное было определить порядок предоставления доказательств и грамотно обосновать позицию защиты, теми доказательствами, которые были в уголовном деле и теми, что добыты защитой.
Не буду вас утомлять описанием процесса, скажу только о тех нюансах, которые сделали данное судебное разбирательство показательным, и то, что я "положил в копилку" своего опыта.
1. Суд не только признал допустимым и приобщил аудиозапись разговора с оперативным сотрудником и её распечатку к материалам уголовного дела, но и, вызвав в судебное заседание оперативного сотрудника, установил правдивость данной записи. Благодаря наличию аудиозаписи разговора с оперативным сотрудником, у нас было веское доказательство того, что в отношении подсудимого применялись методы психологического давления, а это объясняло, почему показания, данные на предварительном следствии, расходятся с показаниями, которые даны в ходе судебного разбирательства.
2. Суд не только прислушался к доводам защиты, в части недопустимости полученных в ходе оперативно розыскных мероприятий доказательств, но и сам дал категорическую оценку таким доказательствам. Так в частности суд:
— заставил доказывать сторону обвинения, каким образом, начальник МРО УФСКН РФ по Тюменской области, рабочее место которого в г. Тюмени, смог утвердить в день проведения ОРМ постановление, разрешающее проведение указанных мероприятий и передать его в г. Ишим, за 300 километров от места своего нахождения;
— указал, что кроме ОРМ "проверочная закупка", фактически, ещё было проведено ОРМ "оперативное внедрение", в результате которого оперативный сотрудник, выдавая себя за иное лицо, познакомился с подозреваемым, с целью последующего изъятия у него наркотических средств. Однако, на проведение ОРМ "оперативное внедрение", соответствующего постановления не было;
— указал, что расхождение по времени в протоколах ОРМ описываемых событий, а так же, дублирование этих же событий с указанием другого времени в других процессуальных документах, является недопустимым и не может быть устранено в судебном заседании показаниями участников этих оперативных мероприятий;
— усомнился в факте незаконного сбыта наркотических средств, так как, наркотические средства, приобретённые в ходе ОРМ "проверочная закупка", закупщиком были предъявлены понятым не сразу, а только по прошествии времени более часа, после прибытия в отдел МРО УФСКН г. Ишима для составления процессуальных документов;
— сделал вывод, о том, что нарушение порядка проведения ОРМ, а так же недостоверность результатов таких мероприятий, не могли быть использованы, как достоверные доказательства и законные основания для возбуждения уголовного дела. В результате чего, постановление о возбуждении уголовного дела является незаконным.
По одному эпизоду обвинения, в котором постановление начальника МРО УФСКН РФ по Тюменской области о проведении ОРМ, было вынесено на следующий день после проведения ОРМ — прокурор в судебном заседании отказался сам. По второму эпизоду суд вынес оправдательный приговор.
На оправдательный приговор государственным обвинителем было подано кассационное представление. Однако, до рассмотрения дела в кассационной инстанции Тюменского областного суда, представление было отозвано прокурором, и приговор вступил в законную силу.